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| 61．企业挂靠经营时如何控制法律风险？ |
| 作者：佚名 出处：互联网 更新时间：2016年11月23日 点击次数： |
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61．企业挂靠经营时如何控制法律风险？
【案例简介】
2003年9月5日，私营企业业主郭某以山东某起重机械公司（以下简称甲公司）委托代理人的名义与唐山公司签订《工矿产品购销合同》，合同约定，供方为甲公司，需方为唐山公司，供方为需方制作5台起重机，总价款为1,098,625.00元，需方预付30%的货款。合同中加盖了甲公司合同专用章。2003年9月11日，唐山公司将预付货款329,000.00元汇到甲公司帐户。2003年9月14日，郭某从甲公司处领走预付货款。后因甲公司未按时交货，唐山公司提起诉讼，甲公司承担赔偿责任后为追索损失向法院提起对郭某的诉讼。
另查明，郭某自2003年9月23日至2005年7月4日共从甲公司领取需方预付货款103笔400余万元，并为甲公司出具了收款证明和欠增值税税款的欠条。2003年9月5日甲公司与唐山公司签订合同上的联系电话的机主为郭某。案经审理，法院认定郭某与甲公司挂靠关系成立，依法判处郭某偿还甲公司为其垫付的货款329,000.00元。
【律师解析】
在本案中，郭某使用山东机械公司的合同专用章、介绍信以山东机械公司名义与他人签订合同，且郭某多次从山东机械公司处领取货款并交纳一定的费用，由此可以认定二者的挂靠关系成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人；第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。因此，在对外法律关系中，挂靠者与被挂靠者对外负连带责任，在内部法律关系中，被挂靠者因赔偿权利人损失后，可以向挂靠者追偿。因此，本案判决被告偿还山东机械公司损失是正确的。
新法《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定取代了旧法《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条，但实质并未发生变化（注：当时判决时，新法未出）。
本案中，因生产制造起重机应取得特别设备制造许可证，换言之，国家对生产制造起重机实行的是许可制度，未取得特别设备制造许可证不得进行起重机的生产制造，原被告的行为还构成行政违法。
律师提示， 挂靠是指个体工商户、个人合作业或私营企业等生产、经营者，与另一经营主体约定，由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动，并向后者提供报酬的经营形式。挂靠说到底是一种“资格借用”，是未取得从事某种经营资质的市场主体借用他人资格从事经营活动的行为，是逃避法律、法规监督的行为，从行政法上讲是违法的，情节严重可构成犯罪。
【法条链接】
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条
《中华人民共和国行政许可法》第八十条
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条
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